La protección de la inversión extranjera en Uruguay y el acercamiento a arbitraje internacional – 06/06/2022

El término “arbitraje internacional” se ha hecho recurrente en los titulares de prensa de los últimos primaveras. Primero fue el arbitraje iniciado por Philip Morris en 2010 contra Uruguay por las medidas antitabaco bajo el tratado sinalagmático de inversiones (TBI) ratificado con Suiza, el cual fue decidido a honra de Uruguay. Luego, en 2016 Italba inició un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con EE.UU. como consecuencia de la revocación de una osadía de servicios inalámbricos y en 2018 las hijas del magnate indio Pramod Agarwal iniciaron un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con el Reino Unido tras el fallido plan Aratirí. En los dos casos Uruguay igualmente obtuvo decisiones favorables, pero sin un pronunciamiento sobre el fondo de los reclamos, sino que los tribunales entendieron que no tenían atribución correcto a cuestiones formales.

Más recientemente, Katoen Natie, dueña del 80% de las acciones de la Terminal Cuenta del Plata en el puerto de Montevideo, notificó en 2020 a Uruguay una disputa internacional por US$1.500 millones y amenazó con iniciar un arbitraje bajo el TBI con Bélgica-Luxemburgo, el cual no se materializó porque arribó a una transacción con el gobierno. Sin confiscación, hace unas semanas los accionistas del cámara de los muelles públicos Montecon, la chilena Neltume Ports S.A. (60%) y la canadiense ATCO (40%), amenazaron iniciar sendos arbitrajes internacionales bajo los TBI con Chile y Canadá.

Atendiendo a la sensibilidad de estos reclamos, y la relevancia de los montos en disputa, es importante entender el origen y la colchoneta justo por la cual inversores extranjeros pueden demandar a un Estado soberano en presencia de un tribunal internacional para dirimir una disputa de inversión fuera de los juzgados nacionales.

¿Qué es un tratado de inversión?

Un tratado de inversión es un acuerdo sinalagmático o multilateral entre Estados mediante el cual se otorgan protecciones recíprocas a sus inversores con el objetivo de atraer inversión extranjera. Por ejemplo, el TBI entre Uruguay y EE.UU. protege a los inversores estadounidenses en Uruguay, y al contrario. El primer tratado de inversión fue firmado en 1959 entre Alemania y Pakistán. A la momento, han entrado en vigor más de 2.500 tratados de inversión en todo el mundo.

Uruguay ratificó su primer tratado de inversión en 1987, imparcialmente con Alemania. Desde entonces, Uruguay ha ratificado más de 30 TBI con países de los cuales principalmente importa caudal incluyendo, adicionalmente de los ya mencionados, a China, Corea, España, Francia, India, Italia, Japón, Holanda y, de relevancia por las inversiones de UPM, Finlandia.

Sin confiscación, Uruguay no cuenta con TBI con sus vecinos, a pesar de su importancia a nivel comercial. Si perfectamente Brasil firmó algunos tratados de inversión en la período de los ’90, nunca los ratificó y, en consecuencia, no les brindó a los inversores extranjeros la posibilidad de apelar a arbitraje internacional. Tampoco se adoptó esta protección a nivel regional del Mercosur. Por su parte, Uruguay no ha sección al día de la momento un TBI con Argentina.

¿Qué protecciones otorgan los tratados de inversión?

Si perfectamente la naturaleza exacta y el difusión de las protecciones dependerá del texto de cada tratado, en universal protegen a los inversores extranjeros contra medidas legislativas, regulatorias o judiciales que expropien directa o indirectamente su inversión; que sean arbitrarias o que afecten injustamente el negocio del inversor; o que le impidan repatriar sus ganancias; entre otras.

¿Quién decide una disputa entre el Estado y un inversor extranjero?

Si un inversor extranjero entiende que el Estado violó alguna de las protecciones indicadas, en universal debe cumplir primero con un período de negociaciones previas con el gobierno o de pelea previo en presencia de los juzgados nacionales. Luego, el inversor extranjero puede reclamarle al Estado una indemnización por los daños y perjuicios que haya sufrido en presencia de un foro independiente como lo es el arbitraje internacional. Esta es la principal delantera otorgada a los inversores extranjeros.

Muchos de estos arbitrajes internacionales son administrados por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), un padrino del congregación del Banco Mundial con sede en Washington D.C., creado en 1965 mediante un tratado internacional del cual hoy son parte 164 países. En las últimas décadas, el CIADI ha administrado más de 800 arbitrajes entre inversores y Estados, de los cuales casi 300 continúan pendientes. En particular, dos de los tres arbitrajes internacionales ya decididos contra Uruguay fueron administrados por el CIADI, al igual que un arbitraje en curso.

¿Cómo estar protegido bajo un tratado de inversión?

Un inversor extranjero que realiza una inversión en Uruguay podrá en principio alcanzar a las protecciones internacionales otorgadas por un TBI ratificado por Uruguay si estructura su inversión a través de una entidad incorporada en el otro país que lo ha ratificado. No es necesario firmar un pacto con el Estado, ya que las protecciones del TBI aplican automáticamente una vez que se realiza una inversión que cumple con los requisitos establecidos en el mismo. La inversión extranjera en Uruguay puede estar protegida bajo uno de los TBI ratificados por Uruguay desde su realización original o desde la fusión o adquisición correspondiente, o puede apoderarse la protección en colchoneta a una reestructuración posterior, siempre que la distribución llamativo o la reestructuración posterior se encuentre implementada antiguamente de que surja o sea razonablemente previsible la disputa con el Estado.

¿Los Estados cumplen con las condenas?

En la praxis, la mayoría de los Estados que han sido demandados y condenados en arbitrajes internacionales han cumplido voluntariamente con sus obligaciones. A excepción de la particular situación de Venezuela, ese ha sido el caso en Latinoamérica. Incluso Argentina, uno de los países más demandados y condenados en arbitrajes internacionales, se puso al día en sus pagos, a veces para intentar atraer inversiones en el país, a veces como exigencia de los organismos internacionales de crédito para prestarle fortuna, u otra vez incluso tras el retiro de beneficios comerciales por parte de Estados Unidos en protección de acreedores estadounidenses.

¿En qué sectores pueden los inversores beneficiarse de estas protecciones internacionales?

En todos, a excepción de que el TBI incluya alguna omisión específica. Y en universal, los tratados definen a las inversiones protegidas de guisa amplia incluyendo cualquier tipo de activo (tangibles e intangibles; participaciones en empresas; permisos, licencias o autorizaciones; derechos contractuales; derechos de propiedad intelectual; etc.). Tradicionalmente, en la región la mayoría de los arbitrajes eran iniciados en los sectores de energía y bienes naturales, especialmente en épocas de precios altos cuando los Estados buscan una longevo parte de los beneficios, o en concesiones de diferentes tipos, luego de cambios regulatorios que alteran sus condiciones económicas. Pero, recientemente hemos pasado un incremento del uso del arbitraje internacional en un sector de positivo relevancia para Uruguay, como lo es el tecnológico.

Por ejemplo, como respuesta a una demanda presentada por un competidor, en 2019 la autoridad colombiana de defensa de la competencia prohibió a Uber negociar en todo el país. En enero de 2020 Uber notificó a Colombia su intención de iniciar un arbitraje internacional y poco a posteriori esta prohibición fue levantada. También en Colombia, en marzo de 2020 una empresa tecnológica estadounidense, NeuStar Inc., inició un arbitraje internacional por la supuesta yerro de renovación de la concesión para dirigir el dominio .CO. Más recientemente, en mayo de 2020 inversores canadienses y estadounidenses iniciaron un arbitraje contra México por la terminación por parte de la Ciudad de México de una concesión para reemplazar los taxímetros análogos por digitales y desarrollar una app.

Estos ejemplos muestran el fresco uso de las protecciones brindadas por tratados internacionales a la inversión extranjera por inversores en tecnología. Los inversores extranjeros que inviertan en el país, así como los crecientes inversores uruguayos que inviertan en el extranjero, pueden considerar la disponibilidad de esta peculiar protección a la hora de disponer sus inversiones.

(*) Columnista invitado. Abogado reconocido de la Universidad de Montevideo, trabajó en Beijing en 2012-2013, obtuvo un Máster en Leyes (LL.M) en la Universidad de Harvard en 2016-2017, y desde entonces trabaja en Freshfields Bruckhaus Deringer US LLP en Nueva York.

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